Contratos de adesão

Sobre o Cancelamento de Contrato de adesão – Contratos abusivos

            Caso o consumidor queira cancelar o serviço estabelecido em contrato de adesão muito comum em academias, escolas de inglês, informática e outros serviços similares., deve estar atento às parcelas já pagas anteriormente. De acordo com o CDC (Código de Defesa do Consumidor), a academia, escola e ou curso, está autorizada a cobrar uma multa caso o aluno queira cancelar seu plano contratual. Apesar de não constar do CDC valores mínimos ou máximos sobre o que deve ser devolvido, o novo código civil estabelece multa máxima de 2%, o estabelecimento deve optar pelo bom senso e cobrar uma multa razoável - no entendimento do Idec, a multa não pode exceder a 10% do valor proporcional aos meses restantes até o final do contrato.

 

            EXEMPLO

            Se eu contratei 12 parcelas de R$ 100,00, isso integraliza R$ 1200,00.

Se eu já paguei 7 parcelas dessas 12 então restam 5 parcelas ou seja, R$ 500,00.

Se calcularmos uma multa de 10% sobre esse saldo devedor de R$ 500,00

então terei uma multa de R$ 50,00.

 

            O contrato de adesão (previamente pronto para aderir conforme se encontra), não pode colocar o consumidor em desvantagem com multas exorbitantes a ponto de “prender” o consumidor ao serviço que ele claramente não quer usufruir.

            A multa deve atender a um equilíbrio, trazendo proporcionalidade, ou seja, deve trazer a penalidade adequada para aquele que rescinde mas não pode ser exorbitante a ponto de enriquecer ilicitamente aquele que recebe a multa.

            O consumidor deve guardar todo o material publicitário que recebeu no ato da matrícula, folhetos que contenham preços e promoções, além de todos os comprovantes de pagamento, que podem ser solicitados em caso de reclamações sobre os serviços nos órgãos de defesa do consumidor.

 

            Caso o estabelecimento venha colocar obstaculo ao cancelamento, o consumidor deve procurar o Procon e em seguida propor acao civil, diretamente no juizado especial.  sem custas.

 

Fonte: Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e Procon São Paulo.

Exemplo e adaptação: Farias Advogado OAB SP 218198.

 

 

 

 

Danos Morais

MONITORAMENTO DO CORREIO ELETRÔNICO E DA INTERNET PELO EMPREGADOR

1 INTRODUÇÃO

O surgimento da internet provocou diversos desdobramentos nas relações sociais e laborais. O uso de recursos eletrônicos como ferramenta de trabalho trouxe como resultado muito mais dinamismo, produtividade e qualidade às atividades empresariais. Inclusive, em razão disso, sua adoção ocorreu de forma bastante veloz. Todavia, a forma de sua utilização, não raramente, tem sido fonte de diversas controvérsias trabalhistas como no caso em tese em que o reclamante alega sem provas e sem fundamento invasão de sua privacidade e por consequência ter perdido o emprego além de danos morais?

Diversas são as novidades em termos de relações jurídicas frente à evolução tecnológica que se firma no mundo. Em âmbito do direito do trabalho aparece com bastante relevância a questão da possibilidade do monitoramento da internet e do correio eletrônico pelo empregador. Existe grande altercação em relação a esse assunto atualmente diante de importantes e inafastáveis garantias constitucionais inerentes ao assunto.

A presente defesa visa apresentar conceitos fundamentais que levem ao bom entendimento da discussão acerca da possibilidade ou não do monitoramento da internet e do correio eletrônico pelo empregador, enquanto meios de transmissão de dados e informações colocados à disposição no ambiente de trabalho.

Busca, também, demonstrar de que modo esses conceitos relacionam-se com o tema e como o influenciam, seja no sentido de restringir o monitoramento, ou autorizá-lo. As empresas, atentas à segurança, vêm efetuando o monitorando e os trabalhadores, por outro lado, exigem o direito à privacidade. Na verdade, o tema enfocado não diz respeito somente à relação empregatícia, tratando-se de uma questão de preservação de direitos fundamentais.

O que se pretende na presente contestação é averiguar até que ponto as garantias constitucionais asseguradas a todos os cidadãos poderiam ser limitadas em favor do poder diretivo do empregador, afastando a questão da antinomia jurídica. Ainda, se tal restrição representaria, de alguma forma, uma violação ética, bem como, em que situações o monitoramento tem sido aceito pela doutrina e pela jurisprudência.

Por fim, serão apresentadas as soluções que vêm sendo dadas pelo Judiciário e pelos doutrinadores, bem como, propor alternativas e soluções normativas que minimizem as ofensas a ambos os institutos, como a criação de políticas de utilização e de monitoramento de internet e correio eletrônico pelo empregador.

2 DIREITO À PRIVACIDADE

O termo “privacidade”, etimologicamente, deriva do termo latino “privatus” que significa “fora do Estado, pertencente à pessoa ou ao indivíduo mesmo” . O direito à privacidade está previsto no ordenamento civil – de forma bastante precária, diga-se de passagem – e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo 12, que prescreve o seguinte: “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques" .

Constitui uma garantia constitucional a todas as pessoas, sem a qual estaria seriamente comprometida a dignidade da pessoa humana, também assegurada pela Lei Suprema. Está inserida na Carta Magna em seu art. 5º, inciso X:

 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

 

Ademais, constitui um direito fundamental e, ainda, uma cláusula pétrea, conforme o art. 60, § 4°, da Constituição Federal.

Conforme assevera Gaston Bachelard, em “Poética do Espaço”: “mas quem não gosta de chaves e fechaduras?” .

De acordo com Margareth de Freitas Bacellar, o direito à privacidade pode ser conceituado, em singelas palavras, como: “direito que toda pessoa tem de se resguardar dos sentidos alheios, ou seja, o direito de salvaguardar os aspectos íntimos de sua vida, abrangendo a proteção da vida pessoal e familiar e à intimidade do lar dos indivíduos” .

Consubstancia-se em um direito subjetivo, ligado à personalidade, inerente à pessoa e a sua intimidade, referente ao fato de estar fora do controle de terceiros. Assim, a abdicação de seu exercício cabe ao detentor do direito, que o faz de modo consciente. A título de ilustração, Umberto Eco refere-se à “renúncia alegre à própria privacidade” que as pessoas atualmente adotam, como, por exemplo, quando conversam assuntos particulares em aparelhos celulares no interior de um elevador. Ainda, de acordo com Costa Júnior:

Ele (o indivíduo) se sente esmagado pelo anonimato, pela diluição de sua individualidade nas grandes concentrações urbanas da era industrial-tecnológica, de sorte que a exposição de sua vida à curiosidade e controle alheios resulta, paradoxalmente, na superação de sua mediocridade: ser espionado é, de algum modo, ser importante.

 

Sendo considerada em seu sentido lato, a privacidade pode ser definida, de acordo com José Afonso da Silva, como “o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito” .

Diante disso, é oportuno que se enfatize que, como qualquer direito, não é absoluto nem incondicional, de forma que:

A vida privada do indivíduo apresente, necessariamente, uma face pública, consubstanciada nas contingências da vida de relações, da vida profissional de alguém, de sua obrigatória exposição, [...] essa exposição será maior, a limitar a privacidade, de acordo com a atividade da pessoa.

Assim, diante de sua relevância e do merecido resguardo constitucional que possui, parece claro que, embora a privacidade não seja absoluta, como já foi dito, há de ser assegurada e garantida pela sociedade como um todo, não sendo autorizado seu embargo diante de mera indiscrição ou curiosidade.

Especificamente em âmbito virtual, o direito à privacidade tem sido alvo de grande reflexão por parte dos estudiosos do direito. Essa situação se deve aos crescentes casos de violação a essa prerrogativa nos mais diversos segmentos da vida social e laboral. O insigne Bittar assinala que: “incursões na vida privada, especialmente ditadas pela evolução da tecnologia e das comunicações, têm exigido o reconhecimento expresso desses direitos e a sua regulamentação, para garantir-lhes proteção no âmbito privado”.

Conforme referido alhures, o ordenamento civil brasileiro trata da questão da privacidade de modo sucinto e impreciso, determinando o artigo 21, do Código Civil de 2002 que “a vida privada é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma” . Ademais, é escassa a regulamentação positivada do tema.

No Brasil a questão do direito à privacidade ligado ao meio virtual ainda não recebeu a merecida atenção por parte do Poder Legislativo, de modo que não há diplomas legais que disciplinem a matéria, em contraposição à situação existente na Itália e em Portugal, por exemplo.

No que tange ao tema “direito à privacidade em âmbito virtual”, há uma subdivisão de importância ímpar, qual seja sua aplicação no ambiente de trabalho, na relação do empregado e do empregador, objeto do presente estudo.

Nesse tocante, vale ressaltar que a questão ganhou posição de destaque na mídia e entre a classe trabalhadora, em razão, inicialmente, do monitoramento do correio eletrônico corporativo, qual seja aquele disponibilizado pelo empregador ao empregado como instrumento de trabalho. Nessa esteira, válido é que se transcreva um breve histórico da questão, efetuado por Bruno Lewicki:

O boom da Internet, a partir do meio da década de noventa, deve muito ao ambiente corporativo. Cientes da extrema utilidade da rede mundial de computadores e das inúmeras facilidades que proporciona – sendo o e-mail uma das principais –, as empresas buscaram rapidamente incorporar a inovação. Em países como o Brasil, onde a estrutura de telecomunicações ainda primava pela obsolescência e o acesso à internet era oferecido, em seus primórdios, apenas por provedores relativamente caros, foi no ambiente de trabalho que uma boa parte das pessoas travou seu primeiro contato com este novo mundo.

A questão da privacidade nessa matéria é importante devido a grande facilidade com que o contido nos e-mails e nas informações virtuais gerais pode ser interceptado e analisado. Aqueles que consideram válido o monitoramento consideram que o empregado não poderia esperar que fosse respeitada a sua privacidade por ter ciência da possibilidade de leitura de e-mails enviados e recebidos pelo administrador da rede.

Entretanto, a despeito do referido argumento, deve-se sopesar que uma prerrogativa constitucional somente poderia ser relativizada com o conhecimento e expresso consentimento daquele que tem seu direito limitado, e não com base em uma suposta e tácita expectativa razoável. Tal posição não é somente defendida em relação aos trabalhadores, mas a todos aqueles que têm qualquer tipo de garantia restringida, em razão da necessária observância do princípio alicerce de toda e qualquer relação interpessoal, qual seja a dignidade da pessoa humana.

 

Nesse ponto, cabe uma crítica quanto à autorização de limitação de privacidade pelo empregado, relacionada à festejada autonomia da vontade. Sabe-se da dificuldade de se encontrar um emprego e manter-se trabalhando nos dias atuais, desse modo, torna-se forçoso acreditar que o trabalhador irá se insurrecionar contra qualquer tipo de medida restritiva de privacidade adotada pelo empregador. Aquele que se recusa a cumprir o que é “solicitado” será, sem dúvidas, trocado por outro indivíduo mais flexível que prontamente satisfaça os interesses da empresa.

O controle do ambiente de trabalho pelo empregador o autoriza a monitorar o e-mail corporativo e o fluxo de informações acessado dos computadores da empresa sendo respeitadas algumas ressalvas que visam proteger a dignidade do trabalhador, entretanto, sob nenhuma hipótese é aceitável o monitoramento do conteúdo referente ao correio eletrônico pessoal do empregado.

Ora, a empresa possui todos os meios para simplesmente bloquear o acesso a sites e provedores que forneçam aos seus usuários contas de e-mails pessoais, de modo que ao permitir a visualização pelo empregado, a empresa admite que aquele o faça, sendo que o sigilo de suas comunicações, nesse caso, deve ser acatado, conforme será mais bem explanado no subtópico 2.1.

Diante do exposto, tem-se que o direito à privacidade pode ser relativizado, desde que sejam observadas determinadas regras para que não seja violado o princípio da dignidade da pessoa humana, valor este que serve como sustentáculo para toda e qualquer relação, inclusive a trabalhista.

2.1 SIGILO DAS COMUNICAÇÕES

O direito ao sigilo das comunicações está previsto na Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XII, que dispõe o seguinte:

Artigo 5º [...]

[...]

 

XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Como foi referido noutra parte sabe-se que nenhum direito é absoluto, entretanto nesse ponto o próprio texto constitucional aponta tal situação ao autorizar a quebra de sigilo nos casos em que a prerrogativa for invocada para acobertar a prática de ilícitos.

Embora a comunicação virtual, seja pelo correio eletrônico, seja pela transmissão de informações, não conste no rol promovido pela Lei Suprema, é de extrema importância que o dispositivo legal em apreço seja incluído na discussão acerca do monitoramento da internet pelo empregador. Para que se justifique a afirmativa retro, Bruno Lewicki cita e comenta a decisão referente ao processo nº 13.613/2000, exarada pela 13ª Vara do Trabalho de Brasília, datada de 09 de outubro de 2001:

Ao julgar reclamação trabalhista movida por Elielson Lourenço do Nascimento, demitido pela HSBC Seguros sob o argumento de ter utilizado o correio eletrônico para distribuir fotos pornográficas, a sentença considerou que a prova apresentada pela Reclamada – o próprio conteúdo daquela mensagem – fora obtido ilicitamente, não sendo, portanto, acolhida a alegação de ‘justa causa’. O julgador foi, ainda, além: ‘Não se diga que a correspondência eletrônica (e-mail) não está abrangida pelo termo correspondência de que trata o inciso XII, do art. 5º da CF, pois a lei nesse caso não fez discriminação, não cabendo ao intérprete fazê-lo (Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere deber).

A decisão apresentada acima é bastante genérica e não especifica os tipos de e-mail e seus respectivos alcances de proteção. Existe o e-mail corporativo ou empresarial e o e-mail pessoal ou particular.

O e-mail corporativo é aquele cedido pelo empregador ao empregado com intuito de que seja usado com prudência e responsabilidade, pois constitui uma ferramenta de trabalho pela qual o funcionário comunica-se com terceiros em nome da empresa. Qualquer ato praticado com ou por aquele meio, seja lícito ou ilícito, contará com a responsabilidade, ou, pelo menos, co-responsabilidade do empregador, em decorrência do contido no artigo 932, inciso III combinado com o artigo 933, do Código Civil, ou seja, em razão do dever de vigilância, conforme se nota pelo exame dos dispositivos legais abaixo transcritos:

 

Artigo 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Artigo 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

No mesmo sentido tem-se a Súmula 341, do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que: “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto” .

 

A destinação dessa forma de correio eletrônico é a promoção do trânsito de informações referentes à própria empresa, sendo assim, de interesse do empregador. Por meio dessa modalidade de e-mail o empregador pode verificar os casos de destinação imprópria do material, meios e equipamentos cedidos ao empregado, bem como o tempo despendido com inutilidades, além de servir como forma de acompanhar a efetividade e a produtividade do serviço. Ademais, corroborando esse entendimento, Margareth de Freitas Bacellar cita a seguinte situação:

 

Por exemplo, saindo o mesmo (empregado titular da conta de e-mail cedido pela empresa) de férias, o empregador poderia redirecionar seus e-mails para qualquer outro funcionário que ficasse responsável por suas funções no período, tendo em vista ser este um instrumento de trabalho da empresa. A possibilidade de redirecionamento do correio eletrônico de um funcionário para outro extingue seu caráter privativo.

 

Por outro lado, o correio eletrônico pessoal é protegido pelo direito à privacidade e não admite qualquer tipo de monitoramento ou interceptação de conteúdo, pois é feito pelo empregado, em seu próprio nome, sendo que a responsabilidade por todos os atos efetuados por tal meio será de sua inteira responsabilidade.

 

Ademais, o empregador tem formas de bloquear o acesso a tal tipo de correio eletrônico de modo que não possa ser acessado no horário de trabalho pelos computadores da empresa.

 

Nesse diapasão, tem-se o célebre acórdão exarado pelo ministro João Oreste Dalazen, o qual foi acompanhado de forma unânime pelos demais ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, e que diz o seguinte:

 

1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (‘e-mail’ particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta de proteção constitucional e legal de inviolabilidade.

 

2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado ‘e-mail’ corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.

 

Pela referida decisão percebe-se que o confronto de princípios constitucionais inerentes à questão não foi abordado, sendo disciplinado somente o uso dos e-mails corporativos. Entretanto, parece razoável que o empregador exerça “de forma moderada, generalizada e impessoal” o controle de mensagens enviadas e recebidas por meio de caixa de e-mail fornecida por esse, porque poderia ser eventualmente responsabilizado por eventuais abusos.

 

3 PODER DIRETIVO

 

A relação empregatícia é formada por diversos elementos, sendo eles, de acordo com o magistrado Luiz Carlos Augusto Gomes Lôbo:

 

Emergem dessas definições legais os critérios para caracterização da relação de emprego, cujos elementos são: trabalho prestado por pessoa física; pessoalidade (relação jurídica "intuitu personae" com relação ao empregado), não-eventualidade dos serviços prestados, devendo ter os mesmos um caráter de permanência, não se qualificando como trabalho esporádico; onerosidade, pela qual a prestação de trabalho há de corresponder uma contraprestação específica, consubstanciada nas verbas salariais; e subordinação, que consiste na situação jurídica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado deve acolher o poder de direção do empregador no modo de realização de sua obrigação de fazer.

 

Conforme Délio Maranhão os formadores do contrato de trabalho e, por conseqüência, da relação de emprego, são os seguintes:

 

Contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado.

 

A despeito disso, o principal elemento é a existência de subordinação jurídica. Maurício Godinho embasa tal entendimento:

 

Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia. De fato, a subordinação é que marcou a diferença específica da relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). Será também a subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas modalidades de trabalho autônomo).

 

Nesse diapasão tem-se a jurisprudência dominante:

 

A subordinação jurídica se constitui no principal elemento na distinção entre trabalho autônomo e o celetizado, uma vez que ambas as relações podem existir com os demais elementos a que alude o art. 3º consolidado.

 

Relação de emprego. O elemento qualificador por excelência da relação de emprego é a subordinação, a qual encontra-se presente ao caso em tela face à prestação de labor com exclusividade ao reclamado, com sujeição a horário e submissão a ordens do empregador.

 

Por subordinação, conforme Eduardo Gabriel Saad aduz, pode-se entender: “a observância das condições e exigências estabelecidas pelo empregador” .

 

Pode ser ela de várias espécies: econômica, técnica, hierárquica e jurídica.

 

A subordinação econômica refere-se à suposta dependência do empregado em relação à contraprestação paga pelo empregador, entretanto, por vezes, pode nem ocorrer na relação empregatícia, haja vista os casos em que o empregado “possui situação financeira superior a do seu empregador (como acontece com alguns atletas profissionais de futebol)” . Situação semelhante ocorre no que se refere à subordinação técnica “considerando que o obreiro, por vezes, detém a técnica de trabalho que seu empregador não possui” .

 

A subordinação hierárquica, a qual é inerente à subordinação jurídica, conforme será explanado a seguir, correlaciona-se com o fato de o empregado se encontrar inserido na empresa do empregador, ocupando posição de subalterno em relação aquele.

 

Não obstante o acima exposto, na relação empregatícia a espécie de subordinação que possui maior importância é a jurídica. Nesse sentido elucida Renato Saraiva:

 

A subordinação apontada é a subordinação jurídica, que advém da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador. Em função do contrato de emprego celebrado, passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patrão, devendo o trabalhador acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas.

 

Na mesma esteira tem-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST, uniformizada na Súmula 269, in verbis: “o empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego".

 

A subordinação jurídica é uma característica inerente ao chamado poder hierárquico do empregador. O poder hierárquico, de acordo com a teoria contratualista, sendo esta a doutrina majoritária, fundamenta-se na existência de um contrato, nascedouro da relação jurídica de trabalho, no qual as partes se vinculam livre e juridicamente quanto ao poder do empregador em dirigir a força de trabalho do empregado.

 

Orlando Gomes e Elson Gottschalk entendem que a incidência do poder hierárquico se alicerça no acordo de vontade das partes, as quais desde o início sabem que o empregado encontra-se em posição de subordinação em relação ao empregador. Na mesma esteira é o entendimento de Sérgio Pinto Martins , Fernando Jorge Coutinho de Almeida , Manuel Carlos Palomeque López e Manuel Álvarez de la Rosa .

 

De forma geral e em sucintas palavras:

 

O poder hierárquico, também denominado de poder de comando, consiste na faculdade conferida ao empregador de dirigir a prestação pessoal de serviço do seu empregado, de elaborar normas e de aplicar penalidades, se necessárias, à manutenção da ordem interna da empresa.

 

Ainda, de acordo com o saudoso juslaborista e professor Octavio Bueno Magano , o poder hierárquico é dividido da seguinte forma:

 

-              diretivo: capacidade do empregador de determinar as condições da prestação pessoal de serviço do empregado;

 

-              disciplinar: faculdade do patrão de reprimir o descumprimento de ordens gerais ou específicas, mediante a imposição de sanções proporcionais ao agravo cometido pelo empregado, a fim de tornar eficaz o poder diretivo e estabelecer a autoridade do empregador;

 

-              organizacional ou regulamentar: possibilidade de o empregador fixar a estrutura técnica e econômica de seu empreendimento, bem como elaborar as normas a serem observadas no âmbito da empresa, externadas através de circulares, avisos, instruções e regulamento interno.

 

O poder diretivo, especificamente, refere-se à prerrogativa que possui o empregador de comandar o trabalho do empregado, ditando-lhe de que forma deve ser realizado o serviço. Alice Monteiro de Barros conceitua o poder diretivo como sendo “o poder hierárquico concretizado” . Segue a ilustre magistrada nos seguintes termos:

 

É o poder de organização, em que se determina a estrutura técnica e econômica da empresa, bem como as metas para a concretização de seus objetivos. (...) a capacidade de o empresário ordenar a prestação laboral através de normas de caráter técnico-administrativas.

 

Corroborando esse entendimento, tem-se o conceito de poder diretivo dado pelo insigne Orlando Gomes que diz ser “a faculdade que tem o empregador de ditar normas de natureza técnica e de caráter geral e permanente que devem ser observadas pelos empregados” .

 

Conforme visto, pode-se aduzir que o poder diretivo consiste, em simples termos, na “faculdade em virtude da qual o sujeito ativo, o empreendedor, exerce o direito-função de ditar ordens ao sujeito-passivo, o empregado, segundo o interesse social da empresa” .

 

Vistas as principais características do poder diretivo, torna-se evidente sua relevância no estudo do monitoramento da Internet e do correio eletrônico pelo empregador. Ora, através do poder de controle, permite-se ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho, a forma de sua realização, bem como a utilização de material e ferramentas de trabalho. Como expendido alhures, pode o empregador estipular regras para a forma de valer-se dos equipamentos e ferramentas de trabalho disponibilizadas ao empregado.

 

Considerando que o e-mail corporativo e a Internet são concedidos ao empregado para que sejam usados nas atividades laborais, sua inadequada utilização é uma afronta ao poder diretivo do empregador. O patrão quando faz uso do poder diretivo dita a forma que deve ser realizado o trabalho pelo empregado. Importante frisar que o poder diretivo incide sobre a força laboral do empregado e não sobre sua pessoa. Dessa forma, quando serviço é efetuado de forma inadequada ou desidiosa, nasce o direito do empregador de adotar as medidas necessárias para que cesse tal situação.

 

O patrão ao contratar um empregado tem o direito e obrigação de expor os métodos da empresa e suas diretrizes, de modo que o empregado fique ciente das expectativas daquele em relação ao serviço que deverá ser realizado. Assim como o empregador tem direito de controlar as mensagens emitidas pelo correio eletrônico corporativo, por ser este uma ferramenta de trabalho disponibilizada para as atividades laborais, poderá também fiscalizar os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados do local de trabalho, em horário de trabalho e através dos equipamentos pertencentes à empresa.

 

Ademais, a acessibilidade à Internet do local de trabalho deve ser regulamentada pelo empregador, enquanto não há legislação específica ou por contrato e/ou norma coletiva.

 

Conforme Amauri Mascaro Nascimento:

 

O poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho do empregado. A atividade deste, sendo subordinada e mediante direção do empregador, não é exercitada de modo que o empregado pretende, mas daquele que é imposto pelo empregador.

 

Outro aspecto importante refere-se ao fato da segurança da empresa. Quando o empregado por meio de ferramentas disponibilizadas pelo empregador comete ilícitos penais e cíveis, fica patente que o poder diretivo não foi corretamente exercitado. Assim, como uma medida de proteção da empresa e do próprio empregador, o poder diretivo deve ser aplicado para que não sejam os meios de trabalho disponibilizados usados para lançar ataques a terceiros, de forma a ser o patrão entendido como conivente com a situação transgressora.

 

É necessário manter o controle da ciência e da tecnologia, para que essas sejam aliadas da humanidade na busca de um mundo melhor, e que não se tornem mais um problema a ser solucionado. Para tanto, podem as empresas, dentre outras medidas, desenvolver uma política de utilização dos meios eletrônicos, envolvendo as áreas de informática, segurança, jurídica e recursos humanos, e divulgar amplamente essa política.

 

Neste contexto, torna-se viável a possibilidade de monitoramento das ações dos empregados no local de trabalho, quando acessam a Internet, seja por meio do controle dos hábitos de navegação, seja através da verificação do destino e conteúdo das mensagens eletrônicas, para que seja evitado o mau procedimento ou desídia no desempenho das respectivas funções e conseqüente rescisão do contrato de trabalho.

 

3.1 DIREITO DE PROPRIEDADE

 

O direito de propriedade está inserto na Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XXII e dispõe o seguinte:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

[...]

 

XXII - é garantido o direito de propriedade.

 

Ademais, a título de demonstração, tem-se a listagem efetuada por Cássia Celina Paulo Moreira da Costa de diversos diplomas legais que também o disciplinam:

 

Declaração de Direitos da Virgínia (Williamsburgh, 12 de junho de 1776):

 

Artigo 1o - “Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.

 

Artigo 7o - Nenhuma parte da propriedade de um vassalo pode ser tomada nem empregada para uso público, sem seu próprio consentimento, ou de seus representantes legítimos; e o povo só está obrigado pelas leis, da forma por ele consentida para o bem comum.

 

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Votada definitivamente em 02 de outubro de 1789):

 

II. O fim de todas associações políticas é a conservação dos direitos naturais e imprescindíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

 

XVII – Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado, a não ser quando a necessidade pública, legalmente reconhecida, o exige evidentemente e sob a condição de uma justa e anterior indenização.

 

Declaração dos direitos do homem e do cidadão admitidos pela convenção nacional em 1793 e afixada no lugar das suas reuniões:

 

I – O fim da sociedade é a felicidade comum. O governo é instituído para garantir ao homem o gozo destes direitos naturais e imprescritíveis.

 

II – Estes direitos são a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade.

 

XIX – Ninguém pode ser privado de uma parte de sua propriedade sem sua licença, a não ser quando a necessidade pública legalmente constatada o exige e com a condição de uma justa e anterior indenização.

 

Declaração Universal dos Direitos do Homem (Aprovada em Resolução da III Sessão Ordinária da Assembléia geral das Nações Unidas – 1948):

 

Art. XVII

 

1o – Todo homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outro.

 

2o – Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

 

Sílvio Rodrigues dispõe acerca do direito de propriedade nos seguintes termos:

 

O domínio é o mais completo dos direitos subjetivos e constitui o próprio cerne do Direito das Coisas (...). Aliás, poder-se-ia, mesmo dizer que, dentro do sistema de apropriação de riqueza em que vivemos, a propriedade representa a espinha dorsal do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens que o ordenamento jurídico procura disciplinar, se manifesta, na quase generalidade dos casos, na disputa de bens”.

 

De acordo com a Professora Maria Helena Diniz o direito de propriedade caracteriza-se da seguinte forma: “propriedade é a relação fundamental do direito das coisas, abrangendo todas as categorias dos direitos reais sobre coisas alheias, sejam direitos reais limitados de gozo ou fruição, sejam os de garantia ou de aquisição” .

 

Miguel Reale destaca a importância do direito de propriedade quando aduz que “a propriedade consagra a plenitude do direito de senhores sobre uma coisa” (WINDCHEID; BRINZ) .

 

Ademais, conforme Alexandre Atheniense, o direito de propriedade fundamenta o poder diretivo do empregador, pelas seguintes razões:

 

O monitoramento eletrônico ampara-se em diversos fundamentos legais. Primeiramente menciona-se o poder de direção atribuído ao empregador (art. 2º da CLT), visando o controle e direcionamento da atividade desenvolvida pela empresa. Esta diretriz advém do próprio direito de propriedade, vinculando a determinação do uso e da fruição ao seu titular.

 

Assim, parece oportuna a abordagem sobre o direito de propriedade no presente estudo, tendo em vista que tudo que se relaciona materialmente e até mesmo virtualmente com a disponibilização de Internet e correio eletrônico institucional como ferramentas de trabalho são de propriedade do empregador e são mantidos às custas desse.

 

Exemplificando, tem-se o disposto por Sérgio Martins:

 

Não se pode dizer que haveria violação da privacidade do empregado quando o empregador exerce fiscalização sobre equipamentos de computador que lhe pertencem. Ressalte-se que o correio eletrônico, em muitos casos, é da empresa e não do empregado. O telefone utilizado para acesso à Internet é do empregador. Assim o recebimento da comunicação é do empregador e não do empregado, como na hipótese de questões relacionadas apenas com o serviço.

 

[...]

 

O empregador poderá verificar a utilização de e-mails, visando constatar se o computador não está sendo usado, no horário de serviço, para fins pessoais do empregado, ainda mais quando há proibição expressa para uso pessoal do equipamento. (...) durante o horário de trabalho o empregado está à disposição do empregador. Deve produzir aquilo que o empregador lhe pede. Logo, pode ser fiscalizado para verificar se não está enviando e-mails para outras pessoas sem qualquer relação com o serviço, pois está sendo pago para trabalhar e não para se divertir.

 

Conforme visto, por pertencerem e terem sido disponibilizados pelo empregador, o e-mail corporativo e o próprio uso da internet, no ambiente de trabalho, durante o período do expediente, destinam-se exclusivamente para fins laborativos.

 

Inclusive, chegou-se à figura do “Cyberslacking”, sendo este o indivíduo que faz intenso uso da internet no ambiente de trabalho para fins pessoais, e que corresponde a 90% (noventa por cento) dos empregados das empresas, sendo que 15% (quinze por cento) ultrapassam às duas horas diárias.

 

Desse modo, o direito de propriedade apresenta-se no caso, como uma prerrogativa do empresário que deve ter seu uso respeitado, entretanto, não pode ser usufruído de maneira indiscriminada, absoluta. Cada situação em concreto apresenta-se de forma diversa, sendo que, se e quando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade for observado, as chances de intromissão dos direitos do empregador em face das vantagens constitucionais conferidas ao empregado serão praticamente inexistentes.

 

3.1.1 Função Social da Propriedade

 

Conquanto o direito de propriedade embase o poder diretivo, não se pode olvidar que a Constituição Federal somente dá guarida ao direito de propriedade quando este é exercido de forma a ser observada sua função social, conforme abaixo:

 

Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

[...]

 

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.

 

Por ser o direito de propriedade um direito fundamental, não poderia ir à contramão de outras garantias asseguradas pela Carta Magna, dentre elas a questão da destinação social a fim de contemplar sempre o interesse coletivo. Isso é o que demonstra a Constituição Federal em seu artigo 170, quando vincula a fruição do direito à propriedade à prevalência do interesse coletivo, vejamos:

 

Artigo 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

 

III - função social da propriedade.

 

A função social da propriedade é um princípio de orientação da ordem econômica nacional, de modo que está garantida em vários dispositivos constitucionais e legislação infraconstitucional, entre eles o Código Civil Brasileiro.

 

Quando essa questão é alocada na análise do monitoramento da internet e do correio eletrônico pelo empregador, no que tange ao emprego do poder diretivo pelo patrão, tem-se que não só a produtividade da empresa e a questão ambiental devem ser respeitadas, mas todas as legislações sociais e, principalmente para o presente estudo, as trabalhistas. Outra não é opinião de Tatiana de Almeida Granja:

 

Os Princípios da Propriedade Privada e da Função Social da Propriedade, elencados no Título VII da carta Magna (...) se ajustam perfeitamente a ambos os princípios, uma vez que é condição necessária para que a organização – propriedade privada dos meios de produção – permaneça funcionando, tenha êxito, gere empregos e, portanto, alcance a sua finalidade social pretendida.

 

Diante do exposto, entende-se que “o benefício social logrado, compensa as limitações impostas aos interesses individuais” . Tal se justifica em vista do fato de que, ao ser observado o direito de um dos contratantes, não é condição necessária que a prerrogativa da outra parte seja violada, especificamente quando é aplicado o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

 

4 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – PROPRIEDADE X PRIVACIDADE

 

Como foi visto, na abordagem da questão do monitoramento do correio eletrônico e da internet pelo empregador duas prerrogativas constitucionais ganham destaque e se contrapõe, sendo elas: a garantia de privacidade e da propriedade. Ambas fundamentam, embora não exclusivamente, a discussão que se propõe analisar.

 

Parece sintomática a colisão entre esses direitos fundamentais ante todo o exposto até o momento. Porém, lembrando que nenhum direito é absoluto, a limitação de fruição de um e outro, sem ofensa à Carta Magna, encontra solução no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Tais preceitos, de acordo com Ricardo Aziz, podem ser examinados da seguinte forma:

 

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental.

 

No mesmo sentido ensina Paulo Bonavides:

 

Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial.

 

Considerando que tais princípios não se encontram expressamente dispostos na Constituição Federal, oportuno que se transcreva o entendimento de Helenilson Cunha:

 

O conteúdo jurídico-material do princípio da proporcionalidade decorre inelutavelmente do reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Constituição. A proporcionalidade, como princípio jurídico implícito do Estado de Direito, é uma garantia fundamental para a concretização ótima dos valores consagrados na Constituição. A proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral).

 

Alguns doutrinadores diferenciam a proporcionalidade da razoabilidade, entretanto, tal diferenciação assume importância somente no âmbito da discussão doutrinária, de modo que no presente estudo os termos atuarão como correlatos e complementares, conforme ensinamento de Luís Roberto Barroso em conformidade com o adotado pela jurisprudência e doutrina dominante.

 

Aplica-se o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade em vista do direito de propriedade e da privacidade no sentido de que possam ser limitados sem serem violados, cessando qualquer tipo de antinomia jurídica. No que tange à visão do empregado, alguns pontos devem ser destacados. Ora, a questão do “Cyberslacking” já foi abordada anteriormente, de modo que esse é o termo para denominar o trabalhador que faz intenso uso da internet no ambiente de trabalho para fins pessoais.

 

Constitui uma prática costumeira desde muito tempo o uso de materiais de trabalho para uso pessoal, como bem frisou Túlio Lima Vianna, em seu artigo “Quero Monitorar os E-mails dos Ministros do TST”, publicado no sítio do Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática , que diz:

 

Por muito tempo, os funcionários de milhares de empresas valeram-se de máquinas de escrever, papéis, envelopes e outros materiais de escritório para o envio de correspondências pessoais. Tal apropriação indébita dos materiais de escritório da empresa jamais serviu de causa excludente de antijuridicidade ou mesmo de culpabilidade para que o empregador violasse a correspondência de seus funcionários. Da mesma forma, em relação ao telefone, sempre houve a sua utilização dentro da empresa para uso pessoal. Ainda que muitas delas procurassem coibir o uso excessivo do telefone em virtude das altas tarifas.

 

Diante disso, é claro que o uso da internet, igualmente às demais ferramentas de trabalho, quase que inevitavelmente será usada, em algum momento, em interesse próprio do empregado. O ponto é que, em âmbito virtual, todas às vezes que o empregado travar contato com algum site ou provedor, é em nome da empresa que o fará, e é o tempo pago por esta que estará sendo utilizado.

 

Nesse ponto, a palavra-chave a ser empregada para solver a questão é “ponderação”. De acordo com Edílson Pereira de Farias três são os princípios que a fundamentam:

 

a) o princípio da unidade da Constituição, pois os diversos preceitos que compõe o texto constitucional devem ser interpretados como um todo e não isoladamente;

 

b) o princípio da concordância prática, pois a interpretação dos preceitos constitucionais deve alcançar a concretização máxima dos direitos envolvidos, objetivando a efetiva harmonização; e

 

c) o princípio da proporcionalidade, a prevalência de um direito em detrimento de outro deve ser a absolutamente necessária para a solução da colisão existente.

 

O empregado deve atentar ao tempo de trabalho usado em proveito pessoal, bem como ao conteúdo que acessa do equipamento oferecido pelo empregador nesse período. Assim, ao agir observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o empregado não se prejudicará e também não causará dano ao seu empregador ou, ainda, ao seu trabalho.

 

No mesmo diapasão deve atuar o empregador, ponderando seus atos com base na proporcionalidade e razoabilidade. Desse modo, não parece razoável “grampear” as conversas telefônicas efetuadas pelo empregado, assim como monitorar o correio pessoal do empregado, de sorte que se o empregador não aprovar tal acesso dos computadores da empresa, deve somente restringi-lo. Ademais, o empregador tem a obrigação de expor, de início, as regras da empresa e as sanções que serão aplicadas diante de eventuais transgressões.

 

Por derradeiro, parece claro que o direito de privacidade e o direito de propriedade podem conviver harmoniosamente, sem violações de garantias constitucionais, quando observadas a razoabilidade e a proporcionalidade pelas partes envolvidas na relação laboral.

 

4.1 PRINCÍPIO PROTETOR

 

O princípio protetor apresenta-se como alicerce das relações disciplinadas pelo Direito do Trabalho, amparado pela Constituição Federal e materializando os direitos sociais previstos em seu art. 7º. Tal prerrogativa, de acordo com André Ricardo Franco, fundamenta-se na seguinte idéia:

 

O princípio protetor manifesta o caráter maior do direito do trabalho e sua própria razão de ser, vez que, buscando restabelecer o princípio constitucional da igualdade, apregoa o entendimento de que o trabalhador deve ser beneficiado, através de uma proteção ou um amparo preferencial, surgindo, assim, uma igualdade substancial e não somente formal.

 

No mesmo sentido lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco ao conceituarem o princípio protetor:

 

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

 

Desmembra-se o princípio protetor em três condições, sendo elas, consoante entendimento de Américo Plá Rodrigues: a) a regra do “in dubio pro operario”; b) a norma mais benéfica; e c) condição mais favorável .

 

A regra do “in dubio pro operario” refere-se à indicação para que: “o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória” . Já a condição da norma mais benéfica alude a escolha da norma que “independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador” . Por fim, a condição mais favorável relaciona-se à idéia de:

 

Prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis.

 

No presente estudo quando se alude à aplicação do princípio protetor tem-se um ponto bastante importante a ser analisado. Certo é que o empregador não pode ser lesado, entretanto o empregado, como figura hipossuficiente da relação de emprego, é destinatário de resguardo especial pela legislação trabalhista. O princípio protetor visa, principalmente, tutelar a dignidade da pessoa humana, pois, de acordo com Margareth de Freitas Bacellar “a simples condição de empregado (posição de subordinação) não é incompatível com a condição de cidadão” .

 

Assim, expostas as características do princípio protetor, passa-se à análise de seu enquadramento ante o monitoramento do correio eletrônico e da internet pelo empregador. Tal prerrogativa só vem a corroborar e fortificar a tutela conferida pelo direito de privacidade. Ora, como parte hipossuficiente na relação de emprego, o trabalhador nem sempre encontra o desembaraço e intrepidez necessários para expor suas idéias e se insurgir diante de situações de abuso do poder diretivo pelo empregador.

 

Desse modo, o princípio protetor aliado ao direito de privacidade, ambos com fundamento na Constituição Federal, devem servir como diretrizes na adoção de medidas de monitoramento pelo empregador, seja de cunho sancionatório ou puramente educativo e informativo. Firma-se o entendimento nesse sentido por ser essa a forma mais segura e eficaz para se garantir a dignidade da pessoa humana do empregado.

 

4.2 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

 

O princípio da boa-fé é um dos preceitos mais importantes no que se relaciona ao tema ora abordado por se calcar em fundamentos de ordem ética e moral de cada indivíduo. O juslaborista Eduardo Milléo Baracat discorre sobre o princípio da boa-fé:

 

O princípio da boa-fé, por isso, não pode ter o seu conteúdo definido previamente, pois dependerá sempre da definição de um standard, o que não significa que o princípio da boa-fé seja um standard, mas, sim, que faz parte do seu conteúdo a existência de um standard que será sempre variável, pois dependerá da verificação do caso concreto, tendo como parâmetro, repita-se, as regras e princípios jurídicos, em geral, notadamente os constitucionais e os de Direito do Trabalho.

 

Segue o referido doutrinador com a seguinte citação de Judith Martins-Costa:

 

Um standard ou um valor moral, retirados da prática da sociedade civil, se considerados por si sós são, por evidente, normas juridicamente aplicáveis. Contudo, mediados pelas fontes, constituirão o conteúdo – e, portanto, o critério de aplicabilidade – dos enunciados (ou modelos) abstratamente previstos nas cláusulas gerais.

 

A boa-fé pode ser objetiva ou subjetiva. Miguel Reale define e diferencia com maestria essas duas facetas da boa-fé:

 

(A boa-fé subjetiva) corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial (...). Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal. A conduta, segundo a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública’.

 

Diversas são as funções do princípio da boa-fé, pois opera como um indicativo, um direcionador de condutas. De acordo com a doutrina dominante, pode-se resumir a três o número de funções, sendo elas: hermenêutica-integrativa, criadora de deveres e limitadora do exercício de direitos subjetivos. O já aludido Eduardo Milléo Baracat define a função interpretativo-integrativa da seguinte forma: “a função interpretativa-integrativa da boa-fé auxilia o operador do Direito do Trabalho a, diante do fato concreto, qualificar a natureza da relação jurídica existente, como também preencher as lacunas existentes desse mesmo vínculo” .

 

Em seguida, tem-se uma função bastante importante na questão que ora se estuda, sendo ela a limitadora de exercício de direitos subjetivos, a qual pode ser entendida tanto em relação ao empregador como em relação ao empregado.

 

Clara é a orientação nesse cariz, qual seja, a de que cada parte na relação de trabalho possui direitos, mas que deve exercê-los com comedimento, de modo que limitações funcionam como inibidores de eventuais abusos de direito. Esse é o entendimento firmado pelo balizado Fernando Noronha: “se bem atentarmos nos atos geralmente apontados como de abuso de direito, veremos como em todas está presente uma violação do dever de agir de acordo com a boa-fé” .

 

Ademais, como fonte de deveres refere-se ao fato de que deve condicionar a conduta dos indivíduos diante de situações em que seja omissa a legislação ou ainda os usos e costumes. Ainda, mesmo quando haja previsão de modos comportamentais, esses devem ser pautados na boa-fé, não somente na letra expressa da lei.

 

Vistas as características formadoras do princípio da boa-fé, deve-se, nesse momento, apreciar as implicações de sua aplicação no caso do monitoramento da internet e do correio eletrônico pelo empregador.

 

Os deveres que decorrem do princípio da boa-fé são os seguintes, de acordo com a doutrina dominante: de proteção, de informação e de lealdade .

 

4.2.1 Dever de Proteção

 

Os deveres de proteção exercem a seguinte função:

 

Obrigam as partes a, durante as tratativas preliminares, não causarem reciprocamente danos diretos, por um lado, à pessoa e bens, nem indiretos, derivados de despesas e outros sacrifícios que, no desenrolar da negociação, sejam, em princípio, normais, tornem-se anormais, diante da não-observância de conduta de boa-fé.

 

Pela referida conceituação do dever de proteção tem-se que as partes devem procurar proteger-se mutuamente, de modo que situações corriqueiras não se convertam em ônus excessivo para qualquer das partes. Assim, o empregado, deve analisar com muito cuidado, por exemplo, os arquivos que recebe e salva no computador da empresa, pois mesmo que seja estritamente relacionado com o trabalho, no caso de um vírus infectar a máquina em razão dessa operação, o empregador é quem irá sofrer e arcar com o prejuízo. Tudo em razão da falta de atenção do trabalhador na execução da prática laboral que não atentou para o dever de proteção que detém em relação ao seu empregador.

 

Noutro sentido, a título de exemplificação, o empregador não pode olvidar do dever de proteção que possui em relação ao empregado. Ao fornecer para o trabalhador, por exemplo, computadores sem o programa específico de bloqueio e exclusão de arquivos contaminados, o empregador não concedeu o devido resguardo ao empregado para que trabalhe com tranqüilidade e segurança.

 

4.2.2 Dever de Informação

 

Tal dever será abordado com maior profundidade posteriormente, de modo que no presente momento será explicado de maneira concisa. Importante que se destaque que surge, conforme Eduardo Baracat, como “a primeira manifestação da boa-fé no contrato de trabalho” (JACQUES CLESSE; VÉRONIQUE BERTRAND) .

 

De acordo com Menezes Cordeiro: “os deveres de informação adstringem as partes à prestação de todos os esclarecimentos necessários à conclusão honesta do contrato” .

 

Assim, é claro que o dever de informação aparece como premissa lógica para a incidência da boa-fé na conduta do indivíduo. O dever de manifestar as condições em que será firmado o contrato é a própria materialização da boa-fé, pois, desse modo, ambas as partes terão conhecimento de suas obrigações e direitos, sendo evidenciados valores como a transparência, honestidade, cooperação e colaboração.

 

Ademais, ao expor para o empregado em que condições laborará, bem como as sanções que incidirão no caso de transgressão, o empregador se resguarda de eventuais infortúnios e também adquire a possibilidade de dissolver o contrato de trabalho por justa causa.

 

4.2.3 Dever de Lealdade

 

Importantíssimo e indispensável é o dever de lealdade para o cumprimento do princípio da boa-fé em toda e qualquer relação, seja empregatícia ou de trato social. Nesse sentido dispõe Menezes Cordeiro: “os deveres de lealdade vinculam os negociadores a não assumir comportamentos que se desviem de uma negociação correcta e honesta” .

 

A lealdade tanto pode ser vista pela esfera do dever de sigilo como pela atuação conseqüente das partes na execução do contrato de trabalho. Eduardo Baracat aborda o tema com maestria, ao parafrasear Menezes Cordeiro:

 

Deveres de sigilo – ‘as partes não podem desvendar matéria de que tenham tido conhecimento por via da negociação, quando, com isso, se contrarie as expectativas da outra parte’ – e de atuação conseqüente – ‘não se deve, de modo injustificado e arbitrário, interromper-se uma negociação em curso, salvo, como é natural, a hipótese de a contraparte, por forma expressa ou por comportamento concludente, ter sido avisada da natureza precária das preliminares a decorrer.

 

Assim, no que concerne ao dever de sigilo, tem-se que esse se apresenta como um desdobramento lógico do dever de informação. Ora, a divulgação de informações confidenciais ou ainda de acesso restrito a determinados funcionários fere gravemente e de forma bastante nítida a obrigação de agir com boa-fé.

 

Ainda, no que tange à atuação conseqüente, refere-se ao cuidado de não macular a confiança depositada entre os contratantes mutuamente. Desse modo, quando houver a necessidade de frustrar as expectativas da outra parte deve-se fazê-lo de forma justificada, incidindo também o dever de informação. Ora, o empregado é contratado para que com sua força de trabalho gere produtividade para a empresa, de forma que ao não gerar lucratividade para empresa frustra as expectativas do patrão.

 

Considerados os deveres decorrentes do princípio da boa-fé, outros surgem, como o dever de respeitar a imagem do empregador e do empregado reciprocamente. Assim, tanto o empregador não pode expor seu empregado, seja violando seus e-mails particulares, como o empregado não pode pôr a vista seu empregador, por exemplo, divulgando para terceiros, que possuam interesse na informação ou não, dados relativos à empresa ou ainda à pessoa do empregador.

 

Desta feita, defeso é ao empregado utilizar a internet e o correio eletrônico disponibilizados pela empresa para finalidades alheias à sua atividade profissional, comprometendo seus afazeres laborais, e de outros empregados, transgredindo a boa-fé contratual, violando os deveres de conduta e cumprimento dos deveres de boa-fé contratual que se impõe ao trabalhador. O empregado que se comporta de forma abusiva frente à confiança do empregador, agindo com deslealdade ao utilizar reiteradamente as ferramentas de informática ofertadas para a execução do trabalho para fins particulares, descumpre o pacto laboral e deve ser sancionado, e, em certos casos, até demitido por justa causa.

 

No mesmo sentido não é dado ao empregador transgredir os deveres de lealdade laboral que justificam a decisão empresarial de extinguir o contrato de trabalho, sob pena de responsabilização.

 

Desse modo, caminha-se no sentido de que é outorgado ao empregador realizar um monitoramento razoável, sem agredir o princípio da boa-fé.

 

4.3 QUADRO GERAL ATUAL

 

Frente à evolução do mundo, das pessoas, das relações de trabalho, surgem novas tecnologias e, com a globalização, especialmente, existem avanços e mudanças constantes, rápidas e de relevância, ainda mais no que tange à área de telecomunicações e transmissão de dados e informações. A internet surgiu e foi liberada para uso comercial em 1987, entretanto, somente em 1995 essa liberação ocorreu no Brasil. Tal fato provocou diversos desdobramentos nas relações sociais e laborais, de modo que em 1992 sobrevieram as primeiras empresas provedoras de acesso nos Estado Unidos . O uso de recursos eletrônicos como ferramenta de trabalho trouxe como resultado muito mais qualidade, produtividade e dinamismo às atividades empresariais. Inclusive, em razão disso, sua adoção ocorreu de forma bastante veloz.

 

Na área de transmissão de dados de informações, além da internet, há a intranet (rede corporativa interna) e também a extranet (rede corporativa externa), as duas últimas fechadas, contando seus usuários com serviços similares àqueles fornecidos pela internet, que podem ou não ter acesso à rede mundial. Existe, ainda, a transmissão de e-mails através de endereços de correio eletrônico que podem ser de criação do próprio usuário, ou aqueles fornecidos pelo empregador.

 

Nesse cariz, exemplificando o mau uso da internet, tem-se a situação ocorrida na empresa Orange, da Grã Bretanha, a qual pertence ao ramo da telefonia celular. Tal firma viu-se obrigada a demitir 15 (quinze) empregados em razão do uso da rede, no horário de trabalho, para visualizar pornografia . No mesmo diapasão, tem-se que a The New York Times Co. precisou dispensar 23 (vinte e três) funcionários por estarem divulgando na empresa correio eletrônico com conteúdo “impróprio e ofensivo” . Nesse sentido assinala Margareth de Freitas Bacellar: “foi demonstrado que os maiores picos de audiência nos sites eróticos se dão durante a semana no horário de 12 às 16 horas, ou seja, no horário de trabalho” .

 

Além desse fato, inúmeros outros podem ser citados. Recentemente o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Ministro João Oreste Dalazen, exarou acórdão definindo o entendimento nos casos de correio eletrônico, diferenciando os e-mails corporativos daqueles particulares. Pela decisão do TST, o empregador pode exercer “de forma moderada, generalizada e impessoal” o controle de mensagens enviadas e recebidas por meio de caixa de e-mail fornecida por ele, porque poderia ser eventualmente responsabilizado por eventuais abusos.

 

Diante do exposto, parece sintomática a necessidade de manter o controle da ciência e da tecnologia, para que estes sejam aliados da humanidade na busca de um mundo melhor, e não que se tornem mais um problema a ser solucionado. No Brasil, tirante regras esparsas, ainda não existe legislação sobre a matéria, assim, podem as empresas, dentre outras medidas, desenvolver uma política de utilização dos meios eletrônicos, envolvendo as áreas de informática, segurança, recursos humanos e jurídica, e divulgar amplamente essa política, conforme será minuciosamente analisado no momento adequado.

 

5 POSSÍVEIS SOLUÇÕES

 

O tema ora abordado não diz respeito somente à relação empregatícia, tratando-se de questão de governos, pois há uma preocupação mundial envolvendo a problemática estudada. Assim, o que se pesquisa é até que ponto as garantias constitucionais asseguradas a todos os cidadãos poderiam ser limitadas em favor do poder diretivo do empregador. Ainda, se tal restrição representaria, de alguma forma, uma violação ética, bem como, em que situações o monitoramento poderia ser aceito pela doutrina e pela jurisprudência.

 

De acordo com o que foi explanado é clara a existência da possibilidade de monitoramento das ações dos empregados. Assim, autorizado está o empregador, dentro de determinados limites, a monitorar as atividades do empregado, quando acessa a internet no local de trabalho, seja por meio do controle dos hábitos de navegação, seja através da verificação do destino e conteúdo das mensagens eletrônicas.

 

Ora, para que o empregado possa desfrutar dos benefícios da sociedade tecnológica moderna precisa abrir mão de um certo grau de privacidade que lhe é peculiar enquanto cidadão. O grande desafio que se vislumbra é como cada empresa irá traçar os limites entre o que é aceitável e o que é abuso de privacidade.

 

Nesse cariz dispõe Patrícia Peck: “a alta velocidade de transmissão de informações permeia as relações corporativas e o dia-a-dia nos lares, exigindo do Direito a capacidade de interpretar essa realidade social e adequar às soluções no mesmo ritmo de suas mudanças” .

 

Deve-se atentar para o fato de que, cada vez mais, os tribunais julgam baseados na boa-fé, buscando sempre um equilíbrio: garantir o direito à propriedade e ao poder diretivo, sem suprimir a liberdade e a privacidade, primando pela segurança sem delinqüir a moral. Desse modo, é necessário desenvolver uma política de utilização dos meios eletrônicos, envolvendo as áreas de informática, segurança, jurídica e recursos humanos, e divulgar amplamente essa política. Ademais, certo é que a sociedade moderna necessita de leis que exijam maior segurança na informática, tanto em relação aos usuários, quanto ao direito de monitoramento por parte dos proprietários das ferramentas disponibilizadas para uso eletrônico de informação e processamento de dados.

 

5.1 DIREITO DE INFORMAÇÃO

 

O direito de informação foi tratado superficialmente quando se abordou a questão do dever de informação, inerente ao princípio da boa-fé. Ao se questionar a possibilidade do monitoramento do uso da internet e do correio eletrônico pelo empregador, como foi visto, deve-se atentar para incidência da boa-fé no decurso da relação empregatícia.

 

Cumprindo com tal obrigação, o empregador deve dar ciência ao empregado das regras existentes na empresa, bem como quais são as sanções nos casos de transgressão disciplinar do funcionário. Com o conhecimento pleno das normas de conduta e das atividades laborais não poderá o empregado se furtar de cumpri-las, sob pena de cometer uma violação e ser sancionado por ato patronal.

 

Bem explicam Renato Opice Blum e Juliana Canha ao defenderem o controle desde que antes seja exercido o dever/direito de informação pelo empregador:

 

No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão de se precaver por meio de políticas internas e elaboração de contratos com os empregados, comunicando-os, previamente, de que serão monitorados.

 

Assim, com a prévia informação e anuência do empregado, fica clara a exclusão da ilicitude da conduta do empregador ao controlar o tráfego de informações emitidas e acessadas por aquele.

 

5.2 LIMITAÇÃO DA PRIVACIDADE POR EXPRESSO CONSENTIMENTO

 

A privacidade pode ser limitada em alguns casos em que ocorre a exclusão da ilicitude, conforme disciplinado pelo artigo 188, incisos I e II, do Código Civil, o qual dispõe:

 

Artigo 188. Não constituem atos ilícitos:

 

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regul